Nederland Blog

Harvey Nash schrijft over actualiteiten en ontwikkelingen

De wet DBA. Wat te doen?

De wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (wet DBA) is op 2 februari jl. door de Eerste Kamer aangenomen. Dit betekent dat het geen zin meer heeft om nog verder te filosoferen over het nut en de noodzaak van deze wet. Opdrachtgevers, intermediairs en zelfstandige professionals (ZZP'ers) moeten ermee aan de slag. De vraag is wat moeten we doen en wanneer?

Wanneer?
De wet gaat in op 1 mei 2016 en er geldt een implementatiefase van een jaar. In dit jaar zal er een terughoudend handhavingsbeleid zijn en zal de Belastingdienst helpen bij de implementatie. Per 1 mei 2017 geldt de wet onverkort en zal de Belastingdienst (risicogericht) handhaven. Er zit 1 addertje onder het gras: indien bij een controle na 1 mei 2017 blijkt dat een opdrachtgever zijn zaken niet op orde heeft, kan de Belastingdienst naheffen over de periode vanaf 1 mei 2016. Dit risico kan niemand lopen. Het is daarom voor opdrachtgevers zaak om zo snel mogelijk een werkwijze te implementeren op grond van modelovereenkomsten. Staatssecretaris Wiebes spreekt hierbij over een inspanningsverplichting, waarbij opdrachtgevers aantoonbaar moeten maken dat zij met de implementatie van de wet bezig zijn. Concreet zal dat betekenen dat met betrekking tot nieuwe opdrachten voor ZZP'ers op basis van een nieuwe werkwijze gecontracteerd moeten gaan worden. Voor ingehuurde ZZP'ers zal er een transitieplan moeten zijn, waarmee duidelijk wordt wánneer en welke ZZP'ers overgaan op een modelovereenkomst.

Welke modelovereenkomst?
De Belastingdienst heeft op dit moment 26 overeenkomsten op haar website gepubliceerd. Dit zijn individuele overeenkomsten (functie specifiek), branche specifieke voorbeeldovereenkomsten en algemene modelovereenkomsten. De gepubliceerde modelovereenkomsten zijn in onze ogen niet bruikbaar. Dit geldt evident voor de individuele overeenkomsten, tenzij u regelmatig tijdelijk een diskjockey of stralingsdeskundige inhuurt. De branche overeenkomsten richten zich op specifieke branches zoals vervoer, zorg, kunst/cultuur en de bouw. De algemene modelovereenkomsten zijn te algemeen of te vaag. We lichten dit per algemene overeenkomst toe:

De modelovereenkomst met vrije vervanging:
Stelt met 1 bepaling dat de ZZP'er zich te allen tijde, zonder toestemming van de opdrachtgever mag laten vervangen. Dit is niet realistisch en niet gewenst. Ook kan de overeenkomst een probleem opleveren indien de professional feitelijk steeds zelf het werk heeft verricht.

De modelovereenkomst voor een externe deskundige:
Deze overeenkomst staat door de Belastingdienst niet gerangschikt onder het rijtje 'algemene overeenkomsten', maar dat zou wel zo moeten zijn. Het zou een bruikbare overeenkomst kunnen zijn, omdat het draait om de essentie: we huren een professional in. Doorslaggevend element van deze overeenkomst is echter dat de opdrachtgever niet zelf de kennis van de ingehuurde kracht in huis heeft. Oftewel je mag alleen een ICT-er inhuren als je zelf geen ICT afdeling hebt. In de meeste gevallen is deze overeenkomst dus niet bruikbaar.

De modelovereenkomst zonder werkgeversgezag
Hierin staat 1 kenmerkende bepaling, namelijk dat de ZZP'er niet onder leiding en toezicht werkt van de opdrachtgever. Hiermee wordt de deur voor de Belastingdienst open gezet om dit feitelijk te toetsen. Op basis van de jurisprudentie werken namelijk veel professionals onder enige mate van leiding en toezicht. Onzekerheid bestaat er dan ten aanzien van bijvoorbeeld de volgende vragen:
- In welke vorm mag er sprake zijn werkoverleg?
- Wat is mogelijk qua voortgangsrapportages?
- Mag de ZZP'er op vaste werktijden werken?
- Mag de opdrachtgever hulpmiddelen (zoals pc, telefoon) verstrekken?
- Wat is mogelijk qua huisregels en overige richtlijnen?
- Mogen opleidingen gefaciliteerd worden?
- Zijn evaluatiegesprekken uit den boze?
- Is het een probleem als interne medewerkers soortgelijke werkzaamheden verrichten als de ZZP'er?
- Hoe is duidelijk te maken dat de instructies alleen gericht zijn op het te bereiken resultaat?

De modelovereenkomst voor tussenkomst:
Deze overeenkomst is specifiek bedoeld voor de inhuur van een ZZP'er via een intermediair. Hierin staat óók de problematische bepaling dat er geen sprake zal zijn van leiding en toezicht. Tevens is een extra toets opgenomen om een fictieve dienstbetrekking op grond van tussenkomst te voorkomen. Deze toets is te vaag. Er wordt namelijk onder andere gesteld dat de inzet van de ZZP'er, gezien de aard van de werkzaamheden van de ZZP'er, niet langer mag zijn dan te doen gebruikelijk. 

Conclusie is dat een opdrachtgever zelf tot 1 of meerdere werkbare modelovereenkomsten moet komen (een intermediair kan hierin ontzorgen, zie het onderwerp 'De rol van de intermediair'). Met een werkbare overeenkomst bedoelen we een overeenkomst die recht doet aan de praktijk en die duidelijke kaders biedt waarbinnen een ZZP'er buiten dienstbetrekking werkt. 

De Bovib heeft een dergelijke modelovereenkomst onlangs aan de Belastingdienst voorgelegd. Harvey Nash heeft als bestuurslid en materiedeskundige een grote inbreng gehad in de totstandkoming van deze overeenkomst. De voorgelegde modelovereenkomst biedt een duidelijke afbakening van leiding en toezicht, rekening houdend met de praktische omstandigheden waaronder professionals worden ingehuurd. Een voorbeeld hiervan is dat de ZZP'er niet zijn eigen laptop kan meenemen omdat dit in verband met security vereisten veelal niet mogelijk is. 

Beheersmaatregelen
Een modelovereenkomst alleen is niet voldoende. Er moet geborgd worden dat de praktijk aansluit bij wat in de overeenkomst is bepaald. Hiervoor is dus een proces nodig, bestaande uit een regelmatige controle en de juiste dossiervorming. Indien bijvoorbeeld in de overeenkomst is opgenomen dat de ZZP'er over een aansprakelijkheidsverzekering moet beschikken, is het verstandig om in het dossier een bewijsstuk hierover op te nemen. Dit borgingsproces noemen we ook wel de beheersmaatregelen. Ook deze beheersmaatregelen dienen bij voorkeur met de Belastingdienst te zijn afgestemd. De kans op verrassingen achteraf, door interpretatieverschillen (bijvoorbeeld wat een te lange opdracht is), wordt dan verkleind. Ook is dan duidelijk welke bewijsvoering nodig is om aan te tonen dat buiten dienstbetrekking gewerkt wordt. 

De rol van de intermediair
Vindt de inhuur van ZZP'ers plaats via een intermediair dan ligt het primaire risico van een naheffing, indien er niet gewerkt wordt conform de modelovereenkomst, bij de intermediair. Komt de intermediair echter zijn verplichtingen niet na, dan kan de claim op grond van de inlenersaansprakelijkheid bij de opdrachtgever terecht komen. Het is daarmee voor de opdrachtgever van belang dat de intermediair een transparante werkwijze biedt op grond van een werkbare modelovereenkomst inclusief de juiste beheersmaatregelen. Voor de intermediair is het van belang dat opdrachtgevers en ZZP'ers zich conformeren aan de nieuwe werkwijze. Immers indien de opdrachtgever en de ZZP'er hun arbeidsrelatie zo inrichten dat er toch sprake is van leiding en toezicht, dan zijn de gevolgen voor de intermediair. Het is dan ook de kracht van een betrouwbare intermediair om de juiste beheersmaatregelen te treffen, zodat de ZZP'er buiten dienstbetrekking zijn werkzaamheden voor de opdrachtgever verricht. Het is aan de intermediair om haar dienstverlening hierop aan te passen. 

Harvey Nash zal binnenkort haar relaties benaderen met een actieplan gericht op de implementatie van een nieuwe werkwijze met modelovereenkomsten en beheersmaatregelen. Tevens komt Harvey Nash met een voorstel voor een inventarisatie en analyse van de bestaande populatie aan ingehuurde ZZP'ers. Op basis van de uitkomsten kan een transitieplan worden vastgesteld. Continuïteit in ontzorging door Harvey Nash wordt met deze aanpak en ondersteuning ook naar de toekomst geborgd.